국가보안법 폐지를 주장하는 사람들은 국가보안법에 규정된 범죄는 형법에도 그대로 있으니 형법으로 흡수할 수 있다고 말한다. 사실 국가보안법 제4조 목적수행은 많은 형법 조항을 인용하고 있다. 그렇다면 정말로 국가보안법은 형법의 범죄를 중복해서 처벌하거나 같은 범죄를 가중처벌하는 정도 밖에는 역할이 없어 형법으로 흡수하는 것이 가능할까? 그렇다고 주장하는 사람들은 또한 형법 제정 당시의 대법원장이 형법과 중복되니 국가보안법은 폐지하자고 한 말을 많이 인용한다. 그러나 이러한 견해는 국가보안법의 역할을 잘못 이해한 것이다.


국가보안법을 폐지할 경우 발생할 것으로 예상되는 문제 중의 하나는 북한의 법적 지위에 대한 논쟁이다. 다시 말하면 형법만으로는 북한의 법적 지위에 대한 논쟁으로 인해 형법의 외환죄의 각 범죄가 제대로 처벌되지 않을 가능성이 존재한다. 형법의 외환죄는 '적국' 또는 '외국'과 관련된 범죄를 처벌한다. 형법 제92조 외환유치죄는 "외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 항적"한 행위를 처벌한다. 이 경우 문제는 북한 정권을 "외국"으로 볼 수 있느냐의 여부다. 또한 형법 제93조 여적죄는 "적국과 합세하여 대한민국에 항적한" 행위를 처벌한다. 역시 북한 정권은 "적국"으로 볼 수 있느냐의 여부가 문제가 된다.


일반적으로 '적국'은 대한민국과 교전상태에 있는 국가를 말하며 형법 제102조에 의하여 "대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체는 적국으로 간주한다"는 조항에 의하여 외국 또는 외국인의 단체도 적국으로 간주된다. 지금 한국이 북한과 아직 전쟁 중에 있으니 북한을 '적국'으로 볼 수 있을 것 같다. 이것은 북한을 하나의 국가로 인정할 것을 요한다. 그러나 북한을 하나의 국가로 인정하지 않더라도 제102조 준적국 규정에 의하여 외국인의 단체로 볼 수도 있을 것 같다. 그러나 이는 어디까지나 북한을 '외국'으로 볼 수 있어야 성립한다. 과연 북한을 하나의 국가 또는 외국으로 볼 수 있을까? 그 답은 그렇지 않다는 것이다    


헌법 제3조 영토조항에 의하면 북한은 우리 땅이며 따라서 북한 정권은 반국가단체다. 사실 북한 정권은 1948년 유엔 감시하의 총선거를 거부한 정통성이 없는 정권이다. 유엔총회는 결의에 의하여 대한민국을 한반도의 유일한 합법정부로 인정하였다. 한국이 북한 땅을 접수하여 총선거를 실시하고 그 대표를 우리 국회에 파견하게 되면 합법적으로 북한은 우리 영토가 된다. 따라서 북한을 우리의 영토로 설정한 헌법은 정당하다. 따라서 북한의 현 정권은 '외국'도 '적국'도 아닌 반국가단체다.


따라서 국가보안법을 폐지하고 형법만으로 간첩죄 등 외환죄를 처벌하려고 할 때 외국도 적국도 아닌 북한에 대해 형법의 외환죄를 적용할 수 없다는 논란이 일어나지 않으란 법이 없다. 사실 현재 정부의 공식 태도 중 하나는 북한과의 거래를 '민족내부거래'로 간주하여 정상적인 외국과의 거래와 구별하고 있다. 아직 반국가활동에 대해 이러한 논리를 적용하고 있지는 않지만 언젠가는 친북좌익세력이 이 문제를 들고 나올 것이 명백하다. '민족'을 외국이나 적국으로 간주하는 것은 잘못이라고 주장할 것이 명백하기 때문이다.


일부에서는 또한 북한이 한국과 함께 유엔에 가입하였으니 엄연히 하나의 국가라고 주장한다. 그러나 유엔 가입이 반드시 회원국의 국가승인을 의미하지는 않는다. 사실 북한은 아직 공식적으로 유엔군과 교전상태에 있다. 유엔의 입장에서는 '적'을 회원으로 맞아들인 셈이다. 특히 유엔군은 북한군으로부터 한국을 보호하기 위해 창설되었다. 이런 상황에서 북한과 한국이 유엔에 동시에 가입하였다고 하여 한국이 북한 정권을 국가로 승인하였다고 볼 수는 없다. 북한은 어디까지나 민족의 일부이며 통일의 대상인 반국가단체에 불과하지 별개의 독립국가가 아니다. 북한을 하나의 국가로 인정하는 것은 결국 국토와 민족을 영구히 분단하자는 것과 같다.


또한 북한 정권의 대표와 한국 정부의 대표가 만나 정상회담을 하는 등 남북교류가 있으니 북한을 국가로 승인한 것과 같지 않느냐는 주장도 있다. 그러나 반국가단체의 대표와 한국 정부의 대표가 만나지 못하란 법도 없으며 나아가 설사 한국 정부 대표가 북한 대표를 만난다고 하여 그것이 자동적으로 북한을 하나의 국가로 승인하는 것은 아니다. 따라서 아무리 남북 정상회담이 개최되고 남북교류가 활발해도 북한의 반국가단체로서의 성격은 변함이 없다. 우리가 북한과의 평화협정 체결을 꺼리는 이유가 바로 여기에 있다. 평화협정을 곧 북한을 하나의 국가로 인정하는 것이며 그것은 곧 국토의 영구분단을 의미하기 때문이다.


따라서 우리의 헌법을 개정하지 않는 한 그리고 북한을 하나의 국가로 승인하고 평화협정을 체결하지 않는 한 북한의 반국가단체의 지위는 변할 수 없다. 우리의 통일정책은 북한이 반국가단체라는 전제 위에 추진되어야 한다. 따라서 현재의 대북화해협력 정책이 자칫 북한의 실체를 인정하는 선을 넘어 북한을 하나의 국가로 간주하고 그 바탕 위에 화해 협력을 추구하여 영구분단 정책으로 변질되지 않도록 우리는 조심하여야 한다.


북한을 하나의 국가로 인정할 수 없는 보다 근본적인 이유는 바로 북한 정권의 정통성 문제다. 북한의 현 정권은 북한 주민의 자유의사에 의해 선택된 정부가 아니다. 독재자가 군대를 앞세우고 무력으로 강탈한 정권이다. 주민의 자유의사에 의해 선택되지 않은 정권의 정통성은 인정할 수 없다.


결국 북한의 현 공산군사독재 정권은 북한 주민의 의사가 반영되지 않은 비정상적이고 반인권적인 정권이며 유엔 감시 하 총선거를 거부한 불법 정권이다. 따라서 북한의 정권은 '정부를 참칭'하는 반국가단체에 불과하다. 따라서 북한의 현 정권을 반국가단체로 정의한 현 국가보안법은 정당하며 폐지하여서는 안 된다. 그리고 이러한 이유로 인해서도 국가보안법은 형법으로 대체할 수 없다.