언론보도에 따르면, 최근 형사법학회 등에 소속된 15명의 형사법 학자들이 국가가 사상형법을 제정해 개인의 사상 및 양심의 자유를 침해할 수 없다고 주장하였다. 이들은 "국가보안법은 우리 정부가 비준?공포한 국제인권규약 제18조에 명시된 '사상과 양심의 자유'와 제19조의 '의사표현의 자유'를 위반하고 있다"는 점을 그 근거로 들었다고 한다." 하지만 이러한 논리에 결코 동의할 수 없다.

우선 국가가 사상형법을 제정할 수 없는가? 그렇지 않다. 자유민주주의는 자유민주주의를 부정하고 전복하려는 이념까지 용납하지 않는다. 자유민주주의체제에 대하여 반국가세력에 의해 타도?전복 당할 때까지 자신을 반대하는 반국가사상의 확산을 끊임 없이 허용하라는 것은 결국 자유민주주의체제로 하여금 자신의 존립을 스스로 부정하라는 것이 되기 때문이다. 이는 그 자체 논리의 모순이 된다. 그런 점에서 자유민주주의는 본질상 방어적 민주주의이다. 

인간의 생활양식의 하나로 선택되고 발전되어 온 자유민주주의는 사상으로서의 측면과 제도로서의 측면을 갖고 있다. 제도와 생활양식으로서의 자유민주주의를 지키기(이는 헌법적 요구이다) 위해서는 자유민주주의 사상을 부정하는 반국가사상을 철저하게 규제하고 통제해야 한다. 이러한 발상은 자유민주주의를 구가하는 서구 선진국가들에서 일반적으로 받아들여지고 있는 원칙이기도 하다.

여기서 분단 시절 독일의 예를 들어 보기로 하자. 동방정책을 추진한 빌리 브란트 수상은 1972년 공공서비스 분야에 고용된 '급진주의자들'을 제거하기 위해 '반급진주의자법(Radikalenerlass)이라고 불리우는 특별 장관명령을 공포한 바 있었다. 이 법은 헌법에 적대하는 견해를 가졌거나, 그러한 활동을 하거나, 그러한 단체에 소속되어 있는 사람들의 공무를 금지하였다.

이 법에 따라 350만명의 사람들에 대해 충성도를 체크(일종의 사상검열)한 결과, 256명의 공무원과 2,250명의 민간서비스 부문의 종사자를 해고하였다. 이 같은 독일 정부의 조치는 자유민주체제를 반대하는 신나치주의자와 공산주의자 등의 과격분자를 일절 공직에 채용하지 않겠다는 것이었다. 독일연방대법원은 서독 기본법이 자유민주주의를 천명하고 있으므로 이에 반대하는 자들을 공직 담당에서 배제함은 당연하다고 해서 그 합헌성을 지지하였다. 이 명령은 독일 통일이 이루어진 후인 1992년에 이르러서 비로소 철폐되었다.

미국은 1950년대에 공산주의자통제법을 제정하여 공산당을 불법화하는 한편, 공산주의 사상의 전파 및 확산을 강력하게 규제하고 있음은 주지하는 바와 같다. 

다음으로 국보법이 우리 정부가 비준?공포한 국제인권규약(시민적?정치적 권리에 관한 국제규약) 제18조에 명시된 '사상과 양심의 자유'와 제19조의 '의사표현의 자유'를 위반하고 있다"는 주장을 보기로 한다. 먼저 지적할 것은 우리가 가입하여 당사자가 된 국제인권규약(다자조약 형식의 조약국제법)은 국내법상 법률과 같은 효력을 가질 뿐이며(헌법 제6조 제1항 참조), 헌법에 우월하는 상위법으로서의 효력을 갖지 않는다. 즉 대한민국 영역 안에서는 국제인권규약은 법률과 같은 법규범으로서 취급되나, 헌법 하위의 효력만이 인정될 뿐이다.

헌법 제18조 및 제19조는 일반?추상적으로 규정되어 있어, 헌법의 조문만으로는 기본권의 구체적인 내용과 범위를 확정하기가 힘들다. 여기서 헌법의 최고 해석권자 및 헌법보장자는 헌법재판소의 역할이 강조되게 된다. 결국 사상 및 양심의 자유, 표현의 자유에 대한 헌재의 입장(해석론)이 곧 헌법이 되는 셈이다.

헌재에 의하면, 사상 및 양심의 자유는 내심(內心)의 영역에 있을 때만 절대적으로 보장된다. 그것이 외부로 표출될 경우에는 헌법 제37조 제2항에 의해 제한받을 수 있는 상대적 자유(기본권)로 전화되게 된다. 즉 사상 및 양심의 자유, 표현의 자유 등의 기본권은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 범위 내에서 제한될 수 있다. 이러한 입장은 대법원 판례는 물론이고 대다수 헌법학자들에 의해 지지되고 있다고 할 것이다.

결국 상기 형사법학자들의 주장은 헌법 및 국제법과의 관계를 깊이 고려하지 않았을 뿐만 아니라, 외국의 입법례도 충분히 참고하지 않은 부당한 것이라고 할 것이다.

물론 국제인권규약에 의해 설치된 (유엔)인권이사회(Human Rights Committee)가 국보법의 폐지를 권고한 적이 있는 것은 사실이다. 하지만 그러한 의견은 법적 구속력을 갖는 결정이 아니라 단순히 권고적 성격을 갖는 의견임을 알아야 한다. 우리의 안보상황이 국보법을 폐지할 때가 되면 인권이사회에서 요구하지 않더라도 우리나라가 폐지할 것이고, 그렇지 않다면 폐지하지 않는 것이다. 그것이 응당 주권국가가 취해야 할 입장이다. 그렇게 미국에 대하여는 주권을 강조하는 사람들이 인권이사회 권고 앞에서는 (우리의 주권적 결정 및 입장은 도외시하고) 무조건 받아들여야 한다는 발상은 의아하기까지 하다.

또한 인권이사회의 위원들은 대부분 서구 선진국가 출신들이 많고 이들은 대부분 한반도가 처한 안보상황(특히 북한의 간접침략 등 대남적화전략, 치열한 사상전 전개의 실정)을 잘 모르고 있다. 단지 인권의 관점에서 국보법을 평가한다는 점을 명심해야 한다.

국가보안법은 주체사상, 공산주의사상 등 반국가사상의 엄정한 규제를 통해 자유민주주의체제를 수호하려는 법이다. 법형식, 명칭과 그 내용은 다소 다를지라도 모든 나라가 우리의 국보법에 해당되는 체제수호법을 갖고 있다. 체제수호를 위한 반국가사상 및 반국가활동 규제를 형법에 의해 규율할 것인가, 아니면 국가보안법과 같은 특별법으로 할 것인가는 우리 국민이 결정할 사항이다. 지금 대다수 국민들은 국보법의 필요성을 인정하고 있고, 조기 폐지에 동의하지 않고 있다.

그러므로 일부 정파나 국보법에 편향된 시각을 가진 일부 학자들이 대다수 국민 여론을 무시한, 또한 법리적으로도 설득력이 약한 논리를 가지고 국보법 폐지 여론을 확산시켜려 해선 안된다고 할 것이다.(konas)

제성호(중앙대 법대 교수)