한나라당 주성영 의원이 제대군인지원에관한법률중 일부개정안을 제출함으로써 소위 군필자에 대한 가산점 부여가 다시 관심을 받게 되었다.

 국가공무원을 비롯하여 대부분의 기관이나 조직의 신규채용은 공개경쟁시험의 방법을 통하여 이루어진다. 중요한 시기에 군에 입대하여 국가를 위해 봉사한 사람들은 몇 년 간 시험준비를 할 수 없다. 제대군인에 대한 가산점 제도는 국가의 부름에 응해 개인적으로 시험준비를 할 수 없었던 사람들에 대해 잃었던 기회에 대한 원상을 회복하는 당연한 조치임에도 이것이 마치 제대군인에 대해 특혜를 부여하는 것처럼 인식되고 있음은 이해하기 힘든 사회적 편견이다.

 1999년 헌법재판소는 이러한 사회적 편견에 편승하여 제대군인에 대한 가산점 제도를 위헌으로 판결하였다. 제대군인에 대한 가산점 부여가 성차별이며 따라서 헌법의 평등권 및 공무담임권을 침해한다는 결론을 내린 것이다. 그러나 1999년 헌재의 판결이야말로 제대군인들의 일방적 희생을 강요하는 불평등 판결이며 따라서 헌법의 평등권을 훼손한 것이다. 따라서 잘못된 판결로 인해 침해된 제대군인의 정당한 권리를 회복시켜주는 것은 사회정의를 실현하기 위한 당연한 조치다.

 1999년 12월 23일의 98헌마363 전원재판부 판결(이하 헌재판결)은 논리적 비약과 거짓 가정에 바탕을 둔 부당한 판결이다. 기본적으로 헌재판결은 두 가지의 문제를 가지고 있다. 첫째 헌재는 제대군인에 대한 가산점 부여를 논증 없이 성차별로 간주하였다. 여성도 군에 입대하여 복무하면 제대군인으로서 가산점 부여 대상이 된다. 따라서 가산점 제도는 어디까지나 군에 복무하는 동안 잃어버린 기회에 대한 보전조치이지 단지 남성이기 때문에 부여되는 보전조치가 아니다. 그럼에도 헌재는 이상한 논리로 제대군인에 대한 가산점 부여가 마치 남성에 비해 여성을 차별하는 제도인 것처럼 간주하였다. 이것은 사과와 오렌지를 비교하는 것과 같이 판단착오다.

 둘째 헌재는 헌법의 평등권 문제를 다루면서 병역법 자체의 불평등성에 대해서는 논의하고 있지 않다. 성차별에 의한 평등권 침해 여부를 판단하기 위해서는 우선 법체계 자체가 평등 원칙에 적합한 것인지의 여부부터 판단하여야 한다. 공무원임용에 관한 법률 등 병역법을 제외한 대한민국의 그 어느 법도 성차별을 하는 법은 없다. 예를 들어 남성만 지원할 수 있다고 규정한 법률은 없다. 그러나 병역법만은 다르다. 병역법은 오직 남성에게만 국방의 의무를 부과하고 있다. 성차별적 관점에서 평가할 때 병역법은 분명히 성차별법이다. 그럼에도 헌재는 병역법에 의한 병역의무의 이행은 당연한 의무의 이행이므로 그에 따른 특혜를 부여하는 것은 평등권 위반이라는 식으로 판결하고 있다. 이것은 애당초 출발 자체가 불공정함에도 마치 이것이 공정한 것처럼 가정하고 다음 논의를 진행하는 것으로 헌재판결의 기본가정 자체가 문제가 있다.

 보다 구체적으로 헌재 판결을 살펴보면 이 판결이 얼마나 논리적 비약과 편견으로 가득찬 것인지 금방 알 수 있다. 우선 헌재판결은 "병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니"다 라고 판결하고 있다. 이 대목을 읽으면서 울분을 느끼지 않는 사람이 드물 것이다. 병역의무는 마땅히 이행해야 하는 것인데 그것이 뭐 대단하다고 난리야? 하는 식이다. 과연 그러한가?

 젊은 시절 학구에 정진할 한창 나이에 2년 또는 3년을 자유를 박탈당한 채 군에 복무한 것을 두고 그거 당연한 것 아냐? 라고 말하는 것은 군복무자에 대한 멸시를 넘어 사실 자체를 왜곡한 것이다. 누구나 다 군에 입대하여 복무하는 것이 아니라 오직 일부만 현역으로 복무하게 된다. 이들이 자유의사가 아닌 강제 징집에 응하여 정당한 보상도 받지 못한 채 몇 년을 희생한 것을 두고 당연한 희생이라고 말하는 것은 냉혹하고 부도덕하며 부정직하다. 그 기간 군에 입대하지 않은 사람들은 공개경쟁시험에 대비하여 자격증 획득을 비롯하여 열심히 시험준비에 몰두할 수 있었다. 이들은 현역복무자에 비해 일찍 출발할 수 있었다. 제대군인에 대한 가산점 부여는 바로 제대군인이 늦게 출발한 데 대한 당연한 보상으로 보아야 한다. 그럼에도 이것이 마치 제대군인에 대한 특혜인 것처럼 간주하는 것은 부당하다. 가산점은 국가가 현역복무자에게서 제공받은 시간과 노력을 되돌려 주는 것에 불과하다. 가산점은 제대군인이 잃어버린 기회를 보전하는 의미가 있다. 그럼에도 이를 특혜 운운하는 것, 특히 병역의무가 부과되지 않는 여성들이 제대군인에 대한 가산점을 평등권 위반으로 보는 것은 단지 집단이기주의에 불과하다. 이러한 이기적 주장을 헌재가 받아들인 것은 편파적이라고 볼 수밖에 없다.

 다음, 헌재는 "전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점 제도는 실질적으로 성별에 의한 차별"이라고 간주하고 있다. 이것은 논리적 비약이다. 가산점이 남성이기 때문에 부여되는 것이 아니라 오직 군에 복무하였기 때문에 부여되는 것임에도 그것을 성차별로 문제를 전환한 것은 분명한 논리적 비약이다. 성차별이 있었다면 오히려 병역의부 이행에 있어 남성이 성차별을 받았다고 보아야 한다. 그리고 여성도 제대군인이 되면 가산점 부여의 대상이 되므로 이 사실만 보아도 이것이 성차별 제도가 아님은 분명하다. 성차별이 논쟁의 핵심임에도 제대군인에 대한 가산점 부여가 어떻게 해서 성차별이 되는지에 대한 명확한 논증 없이 단지 입대하는 사람의 대부분이 남성이라는 이유로, 따라서 가산점 대상에 남성이 많다는 이유로 그것을 성차별이라고 판단하는 것은 명백한 논리적 비약이다.

 위의 인용문에 보면 "가산점 제도는 실질적으로 성별에 의한 차별"이라는 표현이 있는데, 이 표현 또한 헌재의 판단이 헌법적 권리 의무에 대한 엄격한 판단이 아니라 사회적 편견을 그대로 수용한 비전문적 여론재판이라는 것을 보여준다. 사실 헌재판결 곳곳에 '실질적' 또는 '결과적'이란 표현을 많이 찾아볼 수 있다. 실직적으로 또는 결과적으로 어떤 효과가 있다고 하여 그것이 권리 의무의 본질적 내용을 판단하는 기준이 될 수는 없다. 어떤 정책의 효과로 특정 부류의 사람들이 혜택을 받고 안 받고의 문제와 관련된 사람들의 권리 의무 문제는 전혀 별개의 문제이기 때문이다. 따라서 헌재판결은 법논리에 충실한 판결이 아니다. 이것은 다분히 여론재판의 성격이 짙다. 헌재판결이 여론재판이라면 그것은 정당한 판결이라고 보기 어렵다.

 또한 헌재판결은 "가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자...를 차별하는 제도이다"고 하고 있다. 이것은 단순히 넌센스다. 현역복무 기준이 차별적 기준이라고 보고 있는 것이다. 그렇다면 모든 시험에서 합격자와 불합격자를 가려내는 기준을 마련하고 있는데, 합격자는 합격의 혜택이 주어지고 불합격자에게는 아무런 혜택도 주어지지 않으니 그 기준이 합격자와 불합격자를 차별하는 제도라고 말할 수 있는가? 헌재판결은 나아가 공무담임권에 대해서 "가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, '현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가'와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제 25조에 위반되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다"고 판결하였다. 얼마나 황당하고 비논리적이고 부당한 논리의 전개인가. 이 대목에서는 그저 헌재 재판관들의 전문직업적 능력이 아닌 상식 수준을 의심하게 된다.

 현역복무자를 판정하기 위한 신체적 조건이나 학력 조건 등은 오로지 현역복무 기준일 뿐이다. 이것은 공무담임 기준이 아니다. 이 조건이 현역복무 기준으로 적합한 지에 대해서는 논의할 여지가 있지만 이것이 공무담임권을 차별하는 기준으로 둔갑하는 것은 분명 논리적 모순이다. 그렇다면 어느 학교에 진학하느냐의 문제가 장차 사회적으로 어떤 직업이나 직위를 획득하는가에 대해 중대한 영향을 미치는데, 입학기준이 그러한 차별의 부당한 원인이라고 말할 수 있는가?

 또한 헌재판결은 "불과 영점 몇 점 차리로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 합격여부에 결정적 영향을 미쳐 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있고," "그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다"고 하고 있다. 이 또한 엉터리 논리로 일관하고 있다. 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 결정되는 상황에서 군복무를 하는 사람은 시험준비를 할 기회를 상실한다. 군에 가지 않은 사람들은 그 기간에 각종 자격증 획득 및 시험준비에 열중할 수 있다. 그럼에도 제대군인의 기회상실에 대한 보완 장치인 가산점제도를 "부당한 방법"으로 차별한다고 보는 것은 잘못된 판단이다.

 여기서도 "실질적으로 거의 배제"한다는 표현을 쓰고 있는데, 이 또한 법률적 판단의 근거가 되지 못한다. 실질적으로 배제되든 안 되든 권리 의무 관계는 엄격하게 판단하여야 한다. 예를 들어 어느 땅의 소유권 문제를 다룸에 있어 특정인이 소유한다면 실질적으로 개발에 제한이 예상되므로 그 소유권을 인정할 수 없다는 논리는 정당하지 않다. 헌법에 정한 평등권을 논하기 위해서는 법률체계 전반에 걸쳐 평등성이 확보되어 있는지의 여부에 대해서 먼저 판단해야 한다. 병역법이 차별법이란 사실을 고려하지 않은 판단은 더 이상 논리적 타당성이 없다.

 몇 가지 예를 들었지만 1999년의 헌재판결은 논리적 비약과 잘못된 가정에 바탕을 둔 것으로서 정당하지 못하다. 판결 자체가 제대군인의 평등권을 침해하는 위헌 판결이다. 그러나 헌재 판결은 최종적인 결정이므로 이의 법률적 효력을 다툴 방법이 없다. 오직 새로운 입법을 통해 이 헌재판결로 인해 훼손된 사회정의를 회복하는 수밖에 없다. 따라서 이번에 이 헌재판결로 인해 침해된 제대군인들의 평등권을 원상으로 회복하는 것은 마땅하며 오히려 시기가 늦었다. 젊은 시절 아까운 시간을 군복무로 보내 기회를 상실한 제대군인에 대한 취업기회의 당연한 조치이며 그들이 상실한 평등권의 원상회복의 의미를 갖는다. 제대군인을 이처럼 홀대하는 나라는 세계에서 한국밖에 없다. 이 사회에 군의 명예를 훼손하고 국군의 정통성을 훼손하려고 갖은 수단과 방법을 다 동원하여 암약하는 반사회적 세력의 음모를 경계해야 한다. 가산점 문제도 이런 음모의 일환이다. (konas)