양심적병역거부권은 그것이 종교적 신념에 의한 것이든 개인적 신념에 의한 것이든 위헌적 권리주장임으로 인정 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

 첫째, 특정 종교 교리 또는 개인적 신념에 바탕을 두고 소위 '양심적병역거부'권을 주장하는 것은 헌법의 개인적 자유권, 특히 '양심의 자유'에 바탕을 두고 있으나, 헌법에 규정된 '국방의 의무'는 적의 침략으로부터 국가주권을 지키고 따라서 헌법을 지키기 위한 개인적 의무이므로, 양자가 충돌할 때는 헌법을 지키기 위한 국방의 의무가 우선한다.

 둘째, 국민의 기본권이나 기본적 의무의 부과에 있어 가장 중요한 원칙은 모든 사람의 권리 의무를 동등하게 취급하는 평등의 원칙이다. 따라서 국방의 의무를 각 개인에게 부과함에 있어 '형평성의 원칙'을 달성하는 것이 가장 중요하며, 따라서 특정 개인 또는 집단에게 차별적으로 병역의무를 부과할 수 없다.

 셋째, 특히 특정 종교적 교리를 이유로 병역거부권을 주장하는 것은 헌법의 평등원칙에 위배된다. 헌법 제11조 제1항에 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고 규정하여 종교상의 이유로 차별을 받지 아니하며 따라서 종교를 이유로 특권을 주장할 수도 없다.

 또한 특정 종교적 교리를 내세워 병역의무 이행을 거부하는 것은 종교적 교리를 헌법보다 상위의 법으로 인정하는 것으로서, 헌법을 한국 법체계의 최상위법으로 인정하는 것에 어긋난다. 따라서 종교적 교리를 이유로 병역의무이행을 거부할 수 없다.

 넷째, 개인적 신념(반전, 평화 등)을 이유로 병역의무 이행을 거부할 수도 없다. 양심의 자유는 그것이 내면에 머무는 한 자유이지만 밖으로 표출될 경우에는 다른 사람의 동등한 권리를 침해할 수 없다. 

  따라서 헌법의 개인적 자유권에 바탕을 두고 주장하는 소위 '양심적병역거부권'은 헌법적 의무인 '국방의 의무'의 하위개념이며, 두 가지 권리 의무가 충돌할 경우 국방의무가 우선한다. 결국 양심적병역거부권은 현행 헌법 하에서는 인정될 수 없다.

 대체복무 요구는 사실상의 병역면제 요구

 소위 양심적 병역거부권을 주장하는 사람들이 요구하는 대체복무는 병역을 대체하는 것이 아니라 사실상 병역면제를 요구하는 것으로서 이것 역시 인정할 수 없다.

 이들은 현역복부기간보다 길고 현역복무보다 더 어려운 일을 할테니 그것을 병역을 대체하는 대체복무로 인정해 달라고 주장하나, 병역의무의 이행은 국민의 기본적 의무에 관한 사항으로 수행하는 업무 수행 기간의 길고 짧음이나 업무 내용의 쉽고 어려움의 문제가 아니다. 따라서 개인적 선택에 의해 국민의 기본의무의 수행여부가 결정되는 것은 국가존립을 위태롭게 하므로 이들이 주장하는 대체복무는 인정할 수 없다

 또한 이들이 주장하는 대체복무는 병역법에 규정된 대체복무가 아니며 사실상 병역면제를 주장하는 것으로 받아들일 수 없다. 병역법에 규정된 대체복무는 기초군사훈련을 받고, 의무기간 복무후에 예비군에 편성되어 국가에 봉사하며, 특히 유사시 국가를 위해 징집되는 것을 거부하지 않는 사람들에게 부과되는 것이다. 이들이 주장하는 대체복무는 일체의 군사훈련을 거부하고 특히 국가의 유사시에도 국가를 위해 싸우지 않겠다는 것으로 병역의무 이행을 전면적으로 거부하는 것이다. 따라서 이들의 주장은 인정될 수 없다.

 국제기구의 권고사항이라는 주장

 이들은 또한 양심적병역거부는 국제기구에서 권고하는 사항이며, 국제적 조약이나 규범은 국내법과 같은 효력을 가진다고 주장하나, 국가안보는 어디까지나 주권국가가 가진 고유한 권리에 속하며 따라서 국제기구의 권고는 어디까지나 권고일 뿐 강제적 효력은 없다.

 또 대만, 독일 등 타국의 예를 들어 양심적 병역거부권을 주장하나, 이 또한 받아들일 수 없다. 왜냐하면 대만이나 독일 모두 기본적으로 병력자원이 남아돌기 때문에 양심적 병역거부를 인정한 것이지 그들의 주장이 옳기 때문에 인정한 것이 아니다. 한국의 안보상황에서는 따라서 외국의 예를 이유로 양심적 병역거부를 주장할 수 없다.

 용어상의 문제

 '양심적병역거부'는 영어, 'Conscientious Objection to Military Service'를 번역한 것이나, 정확한 번역은 '개인적 신념에 의한 병역거부'이다. 따라서 종교적 교리를 이유로 병역을 거부할 경우에는 '종교적 신념에 의한 병역거부'로, 그리고 개인적 신념에 의한 병역거부는 '개인적 신념에 의한 병역거부'로 구분하여 부르는 것이 타당하다.(konas)

 재향군인회 안보연구소 제공